建立法治体系首先要动态优化宪法

建立法治体系首先要动态优化宪法

■中国要走向现代国家，走向“国家治理现代化”的境界，不建设法治社会是注定没有出路的。从逻辑取向上说，“法治”只有好的法治，没有坏的法治。法治的首要任务是剔除现有制度体系中的“恶法”，法治的目标是“良法善治”，也就是“好的”法运行在现实秩序中，达到了“好的”效果。　　■中国要真正走向现代国家 ，不是贴东西方标签的问题，而是在看到前边的探索之后，把各种人类文明提升的要素，真正综合在一个现代国家治理的制度联结里，形成一个可持续的制度安排。十八大提炼的三个层次二十四个字的核心价值观，实际上包容了所有自文艺复兴以来人类文明不断提升的主流要素。必须承认，无论是西方还是东方，某些属于人性的东西是相通的。

■在严重缺乏法治传统的中国，法治体系的建立，在顺序上、逻辑上首先要动态优化宪法。宪法是根本大法，最上位的法，在经济社会转轨中，中国的宪法还需要一轮一轮地修改。　　■中国经过三十几年的发展，有了历史性的新起点，已进入中等收入阶段，但以后决不是自然而然地就能实现“中国梦”。如何真正避免这样那样的陷阱，是有重大实际意义的真问题。要使其中复杂的利益协调相对平稳地进行，需要以法治化建设的进步来提供保障条件。　　辛亥革命后，孙中山先生在海宁观潮后挥毫写下：“世界潮流浩浩荡荡，顺之则昌逆之则亡”。我多年前曾在中国历史博物馆看到他的这一墨宝，非常感慨。孙先生这样一个伟大的政治人物，在面对旧中国满目疮痍、设想《建国大纲》而寻求“振兴中华”之时，高屋建瓴地看到一两百年以后的大潮流趋势。　　我们作为研究者，要学习这种前瞻性的开阔眼界，看到什么是不可逆转的客观规律，认清顺势则昌、逆势则亡的历史规律。关于这种只能顺应的世界潮流，我认为现在已可以清楚地归纳为这样几条：第一是工业化。这别无选择，中华民族作为世界上唯一的几千年古老文明没有中断的民族，落伍就是从工业革命开始的。第二是城市化。工业化必然伴随城市化，过去我们曾经荒唐地让几千万人上山下乡，逆势操作，最后得到的是客观规律严酷的惩罚。第三是市场化，即市场取向改革。第四是国际化或全球化，已表现为以“入世”锁定全面开放格局。小平同志的判断非常清楚：不改革开放是死路一条。正是有了这样巨大的扭转，我们的路才越走越宽。第五是信息化，或者说是高科技化，也即所谓第三次产业革命浪潮。除此之外，显然还有另外一个重要的不可逆转的要素，即依法治国、法治化、民主化。新生代的主流诉求一定会在上述这些轨道上综合体现。　　法治的目标是“良法善治”　　党的十八届四中全会以全面“法治化”为主题，鲜明强调了“依宪治国”、“以宪行政”的总原则，并给出了法治建设的全面指导和推进制度建设的部署。我们知道，要实现全社会可预期的稳定环境与健康发展，就需要有现代文明范畴的法治。　　比如，以经济的眼光从法律的角度分析财产权问题，将有一系列的逻辑节点可以展开。首先是国家的根本大法宪法。在经济社会转轨中，我国宪法已经过几轮修订，估计还需不断修订。对于1982年在彭真同志主持之下修订的宪法，现在很多人是给予高度评价的，但其后仍不可避免进行多轮修订。最近一轮修订给我留下特别深刻印象的，就是在原来宪法中表述的“公有财产神圣不可侵犯”的旁边，增加了“合法的私人财产不受侵犯”。我当时就意识到，增加这样的表述有进步，但还不到位，以后还得修宪。“公有财产神圣不可侵犯”，在表述上“神圣”两个字只是渲染意义的，关键在“不可”两个字，这意味着公有财产受侵犯的情况下，一定要有惩戒措施跟上；而到了私有财产，只是说合法的私有财产不受侵犯，并没有交代受侵犯怎么办。如果这个表述是在平时文章或者口头言说里出现，无伤大雅，但是写入庄严的宪法，我认为还是不够的，它没有解决在“私有财产权入宪”这一重要问题上“受侵犯了以后怎么办”的问题。但是从另一个角度来说，这句话写进去总比没有好，所以要承认上一轮修宪有进步，但还没有到位。　　最近某份报纸的第一版上一个醒目的大标题也有问题，说“党内不能形成贵族阶层”——这看着正确，但它只反映了简单的价值取向。有品位的文章必须接着说这个“不能”后面的一套防范机制是什么，仅仅说“不能”在比较高端的文献里，只是非常初级的“引语”，往往并没有在人们的思想材料里增加哪怕一丝的新贡献。如果说党内不能形成贵族阶层，接着要讨论的就应该是，怎么样封住党内形成贵族阶层的空间，如何进行有效的防范。顺着这个思路，我们马上可以想到习总书记的一句话：“把权力关进笼子”，这就有建设性了。　　如果公权由一个一个具体的私人执行，肯定会扭曲，立法的关键是把权力关进笼子，力求最大限度减少扭曲。如果笼子是法律，那就还要说到一个我们的治国理念——法治，注意不是法制，翻译成英文不是rule by the law，而是rule of the law:现代文明要想实现健康的民主化，一定要用“法治”的治理概念，真正“走向共和”。在义理上讲，“法制”以法律为统治工具，“法治”则是“法律的统治”，表达“法律最大”的思想。“法制”强调法律的工具价值，“法治”强调法律的权威。“法制”是静态的法律制度体系，制度体系有好有坏。“法治”则是一个好的法律制度体系得到有效实施的动态描述。从逻辑取向上说，“法治”只有好的法治，没有坏的法治。法治的首要任务是剔除现有制度体系中的“恶法”，法治的目标是“良法善治”，也就是“好的”法运行在现实秩序中，达到了“好的”效果。　　建立法治体系首先要动态优化宪法　　在严重缺乏法治传统的中国，法治体系的建立，在顺序上、逻辑上首先要动态优化宪法。宪法是根本大法，最上位的法，在经济社会转轨中，中国的宪法看来还需要一轮一轮地修改。而宪法下面要有完整的法律体系。　　这段时间，我国法律体系建设理念上最值得称道的一个进步，是从“法律”和“法规”一体化的发展中形成两个方向，即负面清单和正面清单。负面清单列上去的是不能做的事，这是为企业、对市场主体打造的最适合的“高标准营商环境”。以上海自贸区为代表，首先得到了明确提出，其后十八届三中全会《决定》提出要全面实施负面清单。对于企业和市场主体来说，“法无禁止即可为”——只要是负面清单上没有的，什么事情都可以做，“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”，焕发潜力、活力、创造力。正面清单则适用于公共权力，即“法无规定不可为”——政府作为公共权力的主体在没有法律规定予以授权的情况下，是没有权力做任何事的，即“权为民所赋”。这一逻辑隐含的实际内容是抑制官员动机中内在的“权力最大化、责任最小化”不良匹配，权责约束清楚到位。　　把对市场主体的负面清单和对调控主体的正面清单合在一起，显然是比现在状况更理想的法治环境。如此覆盖着的法规体系，第一重要的事项是有法可依，无论是负面清单还是正面清单，最好能够一步一步推向全覆盖。当然这只是一种理想，比较成熟发达的经济体，比如英国、美国，也不敢说自己浩如烟海的法律条文把所有的事情都穷尽了，也需要不断动态地优化，中国作为一个转轨国家更是如此。　　在有法可依的起点上再往下走，还有人们过去说惯了的“执法必严”、“违法必究”，这和现实生活的差距还很大。我认为，在有法可依后面其实还先别讲执法必严，中国现在特别需要强调的是在“有法可依”后面马上加上一条：有“良法”可依，其后再强调执法必严。目前尚有很多“法”的水平是相当低下的，甚至可以说合法不合理的情况比比皆是，另一方面合理不合法的事情也相当多。改造恶法、不良法，是全民族无可回避的任务。白纸黑字未必代表着公平正义，对于一些有争议的问题，如果简单“依法执行”，并不一定能很好地得到解决。中国要走向现代国家，走向“国家治理现代化”的境界，不建设法治社会是注定没有出路的。总书记在司法工作会上提出，要清除我们司法队伍中的“害群之马”，取向是“让人民群众从每一个案件中看到公平正义”，这个方向完全正确。　　要给出弹性空间，不断推动立法进步　　小平同志在改革开放初期提出，要把党和国家的制度建设问题放到非常高的地位上，制度设计好了，坏人就不可能任意横行，制度设计不好，好人也会被动犯错误。只有制度才有稳定性、长期性和有效性，才能摆脱依靠以领导人的个人精力、注意力、偏好决定党和国家整体运行轨迹的风险。习总书记提出的“依宪行政”下的全套规范制度建设，与之是一脉相承的。但这些在现实中还是会遇到一些很有挑战性的问题，举两个具体的例子：一是上海自贸区。自贸区所需的众多新规则和现行法规都有所冲突，但现实中，针对所有和自贸区所需新规发生的矛盾，明确了在处理上都要给自贸区让路；二是当年我国加入WTO，所有和WTO规则相抵触的法规都要被清理掉。这与“严格执行法规”的理念看上去有所冲突，但如果要使法治能够达到一个合格的境界，是必须要考虑鼓励先行先试因素和“变法”革新的，必须给出弹性空间和不断推动立法进步。先行先试的意义是积累经验，不能说试验无懈可击、非常完美，就是成功了，而以后出现调整就是失败了——可以此视角看待房产税的“两地试点”。总书记已非常明确地表示，今后的改革要继续鼓励先行先试，要继续鼓励摸着石头过河。　　在把握潮流、创造历史的全面深化改革关键时期，我们要掌握的其实是如何化解矛盾以及跨越种种陷阱。在这个过程中，除“中等收入陷阱”、“转型陷阱”、“福利陷阱”，具体的陷阱形式中，还有已经被很多人意识到的“塔西佗陷阱”。2000多年前的历史学、政治学家塔西佗指出，在社会生活中存在着一个政府公信力的临界点，过了这个临界点，政府的所有决策即使是正确的，也会无济于事，局面将变得不可收拾。我们在某些局部场合(如瓮安事件)，已经看到了这样的威胁。另外，政治局会议在讨论住房问题时，已提出了“福利陷阱”问题。虽然我们应该从人民群众最关心、最涉及直接利益的事情做起，但作为调控主体，还必须考虑在眼前利益与长远利益、局部利益与全局利益、根本利益之间怎么样权衡，否则福利陷阱会把我们拖入中等收入陷阱。最典型的前车之鉴，就是一些拉美国家。一百多年前，阿根廷与美国的人均GDP等经济指标不相上下，但现在美国已经成为头号强国这么长时间，阿根廷则陷入中等收入陷阱一蹶不振，“民粹主义”基础上的福利赶超，其结果不仅是福利不可持续，发展的后劲也全没有了，引出多少社会动荡，多少血泪辛酸。中国经过前面三十几年的发展，有了历史性的新起点，已进入中等收入阶段，但以后决不是自然而然地就能实现“中国梦”。如何真正避免这些陷阱，是有重大实际意义的真问题。要使其中复杂的利益协调相对平稳地进行，需要以法治化建设的进步来提供保障条件。　　中国如何真正走向现代化国家　　西方主流意识中的“现代化”是在告别“黑暗的中世纪”后进入一个新的境界，转折点是文艺复兴。文艺复兴有很强烈的人本主义色彩，引导形成的主流意识是法国大革命和美国《独立宣言》追求确立的自由、平等、博爱、民主、法治。　　十八大提炼的三个层次二十四个字的核心价值观，实际上包容了所有自文艺复兴以来人类文明不断提升的主流要素。必须承认无论是西方还是东方，某些属于人性的东西是相通的。比如，孔孟之道里的“己所不欲，勿施于人”就完全立得住，是普世的，只要明确这个立场，就一定会引到博爱，一定会引到按照人类社会文明发展的取向来处理人际关系。所以，从另外一个角度来说，虽然“现代化”这种主流意识带有一定的西方色彩，但却不能简单地认为是西方中心论，不能在文明比较的情况下认为西方的都立得住，东方的都立不住，这是需要具体分析的。东方的一些东西，在我们合理地发掘它的积极因素之后，要使之更好地跟外部世界互动，形成“美美与共，天下大同”的境界。虽然道路很漫长，但是趋势越来越清楚：在全球化时代、互联网时代，如果不寻求多赢共赢，可能会处处碰壁，甚至头破血流。相反，如果更多地强调“己所不欲，勿施于人”，讲民主法治和相互尊重，那可能就是增加朋友、减少敌人。　　人们说到的“现代化”横向比较的概念，是不断动态推进的组合，这个动态推进也需要依靠一些基本原理去实现。比如，“自由”应是法治限制之下的，否则无法处理个体自由间的冲突；“民主”要走向共和，否则可能引出“多数人的暴政”。共和是承认所有参与主体的诉求都应该得到尊重和表达，然后做理性的讨论，寻求最大公约数。所以，我不认为“现代化”是一个可以贴东、西方标签的问题，应该在全球化新阶段东、西方互动的过程中不断提升综合境界。　　我很赞同冯仑的一个实际上讲共性的比较概括性的表述——人类文明提升的过程可分为几个阶段：公共资源、公共权利的配置即公共事务是在哪个阶段都躲不开的，比较初级的解决形式叫做“宫廷解决”，氏族公社后期开始私有制因素影响公共权利使用之后，带来了冲突，宫廷解决就是宫廷政变式的你死我活。比如，中国历史上大大小小几十次的改朝换代，很多的皇帝就是在你死我活之中把对手包括亲兄弟统统杀光，自己才能坐稳江山，这种残酷的宫廷解决显然不符合人类文明发展趋向。第二个阶段的解决方式叫做“广场解决”，更多的人知情，在广场上大家一起来做“群体事件”式的解决。但是广场解决的实际结果往往达不到一个平衡点，无法解决后，就会由广场解决转变为“战场解决”，当下最典型的就是前些时候在中东和埃及发生的一系列事件演变，广场的派别对抗演变成夺人性命的流血事件。现代人类文明最值得推崇的解决方式是“会场解决”，最典型的是美国酝酿宪法，在费城会场里讨论一百多天，从议事规则一点一点抠起，最后抠出美国宪法。“会场解决”后没有简单的谁输谁赢，或者说输方不注定永远是输方，下一轮可以按规则继续再来，这有点类似于奥林匹克，大家遵从一个中立的公正裁判。　　中国要真正走向现代化国家，不是贴东西方标签的问题，而是在看到前边的探索之后，把各种人类文明提升的要素，真正综合在一个现代国家治理的制度联结里，形成一个可持续的制度安排，这其中有很多重要的探索，也有种种细节的问题。一句话概括：我不同意简单的单线文明论、西方中心论，但要承认文艺复兴直接引导了似带有一定偶然性、实际上决定了其后世界全貌的工业革命，以及和一些特定的因素汇集支撑美国形成一个世界头号强国的全套要素组合。中国的民族伟大复兴，要认同“顺之则昌，逆之则亡”的世界潮流，争取达到把中西方所有的文明要素组合在一起、融合在一起的可持续发展状态。

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